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深圳法治论坛第二十三期完整讲稿
  发布时间:2016-11-14 10:33:14 打印 字号: | |

 

 

114日上午,受主办方邀请,美国贝克麦坚时(Baker & McKenzie)国际律师事务所芝加哥分所资深顾问陶博(Preston M.Torbert)教授做客“深圳法治论坛”,结合实务案例就“如何避免双语合同的歧义”的话题与现场观众作了分享。

 

第二十四期深圳法治论坛陶博教授主题演讲完整文稿

 

非常感谢BCI、国际法学院组织这次活动,让我来到这里,今天的内容非常引起争议,也有一点奇怪。看起来好象不可能,有点象一个玩笑一样,中国律师怎么可能比美国律师起草英文合同更专业呢?但是这个题目不是玩笑、也不是错误。这是一个非常合理的推测,无论美国律师还是中国律师起草合同的时候都不是拿一只笔、一张纸从头开始,而是依赖之前的先例,原来有样式,让律师在此基础上修改。由于这些先行样式存在,使得美国律师、中国律师起草合同的起点是一样的,因此就为什么说为中国律师比美国律师起草合同更好这种说法提供了可能性。实际上起草合同是修改之前样例的过程。

 

 

陶博教授作主题演讲

 

中国的律师是否在起草英文合同上有更好的优势呢?是的。中国律师优势在于他们可以在美国律师看不到的合同语言歧义上做到更好。什么是合同中的歧义?为什么歧义这么重要?因为合同中的歧义是诉讼最重要的来源。所以没有歧义或者很少歧义的合同才是更好的合同。由此可见,中国律师可以比美国律师起草更好的英文合同。

 

我不是一个中国人、不是中国律师,为什么我知道这些,我是从经验当中得知这些结论。刚才陈女士和李先生在演讲中提到了我有很多关于起草双语合同经验,主要是为美国客户在中国进行投资和贸易起草了很多合同。

 

合同主要是关于合资企业的合同,而且这些合同都是双语合同,一份中文、一份英文,很多美国律师没有这样的经历,但是中国律师肯定会有这样的经历。中国律师怎样发现并且避免在列举情形下产生的歧义?列举情形下产生的歧义是我今天要讲的其中一种。中国的律师尤其在合资企业合同中进行双语合同的起草会出现一些问题,因为你需要中文合同和英文合同表达的意思是一模一样的,但是一个中文说的是一个意思,英文说的是另一个意思,就会产生一些歧义和不同,这些歧义和不同就会造成模糊的情况。

 

下面看一下具体关于列举情形下歧义的例子。在合同中列举的项目会产生权利和义务。典型的例子情形是三个项目或者更多项目在一句话中由一个逗号来分开和由一个连词将这些项目连接起来。通常来说在句首句中会有具体的词,最后会有一个非常概括的词来结束。下面是两个具体例子,第一个是:any house, flat, cottage, or other building(任何房屋、公寓、村舍或者其他建筑)。第二个例子是:sold, leased, or disposed of(出售、租赁或者其他处理)的情形。由第一个例子来看,其他建筑应该是非常概括性词语,它可以包含前面所说的房屋或者办公室。但实际上并不是像你想的这样。在英美法系当中有特定的去解释这些合同语言的规则,其中一个就是ejusdem generis, class presumption(同类规则),前面这部分是拉丁文,然后后面是英文。

 

什么是同类规则呢?同类规则是对概括性条款进行狭义解释,使之与前述具体条款属于同一类别。举刚才的例子,other building如果用同类规则做狭义解释的话,他必须要被解释为和前面房屋、公寓或者村舍一样的意思,但是前面这三种类型都是指人居住的地方,所以刚才所说到的办公室就并不是这一类别,并不包含在其他建筑当中。

 

下面我们看一下具体的英美案例法中的规定,比如2002年沙宾法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)中规定:意图阻挠联邦调查故意修改、销毁、藏匿、伪造或炮制任何record, document or tangible object(记录、文件或实体对象)的任何个人都会面临罚款和监禁。现在需要给大家提供一个背景,有一个叫叶慈的先生去墨西哥湾捕捞小鱼,这些小鱼是联邦法律禁止捕捞,他捕捞到船上后,有联邦调查员上船发现小鱼,叫他保留做证据,但是船开到岸边前,他把小鱼放回海里了,就没有证据证明真的捕捞了小鱼而触犯联邦法规了。所以叶慈先生被起诉了,现在面临法律问题就是叶慈先生能不能在沙宾法案下被起诉,尤其是实体对象(tangible object)是不是包含联邦保护法保护的小鱼。

 

如果我们单看实体对象这个词,鱼应该在这个范围内的,但是在实体对象这个词前面有两个列举的东西:recorddocument,这两个词限制了实体对象的解释,美国联邦法院判决认为设置种类只是包括信息的东西,所以鱼并不包含在实体对象里面。

 

下一个案子也是涉及墨西哥湾的一个案件,涉及美国历史上最大的一个油井泄露事件。美国法典规定:每个captain, engineer, pilot, or other person employed on any vessel(在任何船舶上受雇的船长、工程师、领航员或者其他受雇人)。因不法或者失职行为而致任何人伤亡,将被处以罚金或者监禁。刚才所说的泄露事故造成多人伤亡,这里说的其他任何人是否包括油井工作人员?2015年美国联邦法院判决认为这一类别涉及的人只包含从事海洋活动保养或者领航船舶的工作人员,而油井工作人员只是在那里从事一些和油井相关的活动,并没有包括领航或者是从事任何海洋活动,因此被起诉者Kaluza并没有犯罪。

 

下面看一下合同中的一些例子。许可协议:许可人表示任何声明、担保和any other documents(任何其他文件)都真实有效。这里所说的任何其他文件(any other documents)是不是包括与声明和担保文件性质不同的文件呢?

 

再举一例:本协议不建立employment, agency or any other relationship(雇佣关系、代理关系或其他任何关系)。这里所说的其他任何关系是否包含与雇佣和代理关系性质不同的关系呢?我们也不得而知因为同类规则到底是不是适用是主要在这里出现的问题,如果法官适用了同类规则,其他的关系就只限定于雇佣和代理之类关系了,我们作为律师也不知道法官如何判决,这样就产生了分歧。

 

再举一例子,居住合同中有一个限制条款:livestock, poultry or animals(任何牲畜、禽类和动物)都不允许蓄养。有一家人养了一个微型小马,算不算其他动物中呢?如果我们看这些牲畜和禽类的话,他们是为了给人吃的,但是微型小马只是这家人养的宠物而已,它算不算其他动物呢?按照同类规则它不算其他动物。

 

我跳过刚才几个例子,他们都是想传达同样意思的例子。

 

同类规则和中国法之间有什么关系呢?美国法和同类规则(Class  Presumption)通常使英文合同中列举情形被狭义解释。但是中国法和中文合同中不存在同类规则,因此中文合同会被广义解释。我们应该如何解决这样的分歧和不同?

 

首先问一个问题,谁会解决这样一个分歧呢?自然不是美国律师,因为美国律师并不知晓中国法到底允不允许这样的同类规则存在。必定是懂得英文的中国律师。中国律师该如何做呢?中国律师可以在英文合同最后的概括性单词前加入“similar(相似)”这样一个词。同时不要忘了在相应中文合同中也加入“相似”这个词。这样才能使中文合同和英文合同都会完全相同并且产生同样法律效果。这样问题就解决了。

 

这样解决问题的方法其实也对单纯英文合同有效。现在大家先把双语合同放在一边,我们只看英文文本合同,我们不知道同类规则是不是会被法官运用,在这种情况下,我们解决问题的方法就是直接阐明起草者想表达的意思。

 

再用一些例子解释这一方法。我们比较两个例子,刚才的其他建筑物这个例子中,如果起草律师想要约束其客户的义务的话,他就会加入相似这个词,就把建筑物类型限制在前面提到的三个类型:房屋、村舍、公寓。如果起草律师想要扩大其客户的权力的话,也许会用第二种方式,加入similar or dissimilar”(相似或者不相似)这样的词。整句就变成了房屋、村舍和公寓以及其他相似或者不相似的建筑物或者相似或者不相似类型的建筑物,这样就扩大了其客户的权力。同样的,刚才提到那个例子中,出售和租赁以及其他处理方式这个例子中一样,如果加入相似,就会限制其客户的职责。如果加入相似或者不相似的就会扩大起草律师想要其客户在合同中得到的权力。大家不一定要用“similar or dissimilar”(相似或者不相似),相同或者不相同这样确定的词语,只要表达同样的意思就可以了。

 

起草几个重要的点:1.如果利用列举来表达权利和义务适用范围,是否应该把一个概括性条款放到最后呢?实际上这是在起草英文合同中一个常用的惯例,答案应该是是的。2.如果答案是是的话,我们更应该明白同类规则可能限制权利和义务适用范围。3.同类规则适用并不是确定的,它会产生歧义。4.同类规则适用会使合同条款进行狭义解释,不适用的话就会进行广义解释。

 

中国的律师起草英文合同,一般都会有对双语合同起草的经历了。以上的经历会使中国律师看到美国律师看不到的歧义。这就促使中国律师去思考如何解决这些合同中的歧义。中国律师成功对这些问题进行解决之后,也会促使英文合同更加的清楚明了,减少歧义。由于合同歧义是合同诉讼一个重要原因,一个歧义更少的合同才是更好的合同。

 

问题:1.中国律师还能够去发现并解决哪些英文合同中的歧义呢?这些歧义是在刚才提到的列举情形下产生的歧义之外可以解决的。2.这些歧义是后置修饰语中产生的歧义以及在文件名称中产生的歧义。这些问题是我将要在下面讲解中为大家说明的。

 

第二部分,修饰语中的歧义。

 

刚才我们提到英美法系中的Class Presumption(同类规则),现在提到另外一个规则:Last Antecedent Rule(前项规则)。前项规则和后置修饰语有关,就是最后一个列举条目紧跟着的修饰词或者修饰性短语。后置修饰语引发的歧义指的是后置修饰语是否仅仅修饰列举项目最后一项还是修饰前面列举的一个条目或者所有条目?

 

根据前项规则,后置修饰语修饰的仅仅是最后一项,而不是前面所有条目。但是这项规则的适用也并不是十分确定的。其实我做了一项法律检索,50个案件当中大部分法官都没有使用前项规则,而使用另外一个规则,后置修饰语修饰前面所有条目。所以这就产生了另外一个歧义,起草者就不能依靠这个规则,而应该致力于消除后置修饰语产生的歧义。

 

中国律师知道这样的歧义,他们怎么知道的?他们是从起草双语合同中的经历中知道的。我的经历和中国律师代表外国企业那些律师的经历相似。我先起草一个英文合同,然后发给客户,客户会做一些修改然后再发回给我,之后确定英文合同后我们将它翻译成中文。我们需要记住的主要事实是:1.英语经常使用后置修饰语,后置修饰语会产生一些歧义。2.中文经常使用前置修饰语,前置修饰语比较不会产生歧义。3.中国律师会将英文合同翻译成中文,而翻译这个过程会使中国律师看到英文中产生的一些歧义。  

 

下面我们看几个例子:首先起草一个英文合同,比如:a subsidiary of a foreign company registered in China,第一步,起草英文合同。第二步,将英文翻译成中文,翻译过程中我们发现有两种翻译方式。我曾经有过这样的经历,将一份文件给翻译让他翻译成中文,翻译说没有办法,因为我不知道到底是什么意思,到底指A还是B。大家可以看到下面两种翻译方式,第一种是A:一个在中国注册的外国公司的子公司。第二个是B:一个外国公司在中国注册的子公司。在中国注册到底指外国公司还是外国公司子公司呢?第三步,修改英文。在英文文本中在中国注册的是一个后置修饰语,如果用前项规则的话修饰的就是外国公司,但是我们想表达意思是外国公司的子公司,而中文中会应用前置修饰语,像这个例子是在中国注册的子公司,英文同样可以运用中文中的规则(a China-registered subsidiary of a foreign company),而且表达的更明确。

 

下面这个例子是联合经营合资合同例子,英文文本是:The Company may not borrow funds from the Bank of China or any other bank except with the approval of the Board of Directors。这句有歧义。意是除非从中国银行或通过董事会批准从其他银行本公司不能去借款,还是除非通过董事会批准可以从中国银行或其他任何银行借款?如果把后置修饰语通过董事会批准放在中国银行或者其他银行前面,他就会修饰同样这两种情况,既不能从中国银行借款,也不能从其他银行借款。另外一种意思是把后置修饰语放在其他银行前面。所以这样的话就只修饰其他银行,而不包括中国银行。第三步就是修改英文合同。取决我们想要表达哪种意思(… with the approval of the Board of Directors from the Bank of China or any other bank或者… with the approval of the Board of Directors from any other bank),以及哪种解释对客户更好。

 

下面我们讲一些历史,后置修饰语在法律文件中在历史中有多么重要。大家听说过一个词:程序正义(Due Process)。英国1225年的大宪章第29章是这样一个程序正当的概念起源。第29章限制了王室的一些权力。这一章说:No freeman shall be arrested or imprisoned or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him except by the law of the land。任何一个自由人都不能被拘捕、监禁、或者以任何其他方式被毁灭,我们也不会攻击他或者派人攻击他,除非国王经过了国家法律的程序。law of the land这句话就有程序正义的意思。划线这一部分是后置修饰语,这部分后置修饰语形容的是哪一个部分呢?如果我们根据前项规则的话,他修饰的只是will we go upon him nor send upon him前面一小部分,刚才这个解释也是我在STL上课的时候我的学生认为最正确的解释。当我的学生说到这一点的时候,我非常惊讶,我跟他说你刚刚做出的这个行为实际上将800年大宪章历史和程序正义的概念给消除了。事实上程序正义是适用于所有这些情形的,也就是说国王不能拘捕你、拘禁你或者做任何上述的这些行为,除非他经过国家法律的流程。

 

如果我们借鉴中国前置修饰语的经历,我们会怎样修改大宪章,也让其后置修饰语适用于刚才所述的所有情况呢?我们就将刚才的后置修饰语除了经过国家法律的流程放在最前面修饰后面所有情况:Except by the law of the land, no freeman shall be arrested …。这才是历史上最接受的解释方式。刚才所提到的我学生那个解释是历史上拒绝接受的解释方式。

 

下面我来谈一些法治的源泉中有关歧义的事情,这要涉及到1225年大宪章开始一直到1668400年间议会和王室的权力争斗,争斗的其中一个议题就是议会多久召开,王室不想多召开,议会想权力更大所以多召开会议。爱德华三世法案说:… parliament shall be holden every year once, or more often if need be。议会每年召开一次,或可召开多次,如有需要。一种解释是国王的解释,如果需要的话议会会召开一次或多次。国王不希望议会召开,如果没有需要的话,议会就不要召开了,这是国王想要的一个结果。议会的解释正好相反,他们希望每年都召开一次,但如有需要就会召开多次。这个歧义在1668年议会的权力高于王室权力历史斗争当中得到解决。

 

下面这个案子是比较有意思一个事情,Roger Casement怎么样被后置修饰语中产生的歧义而吊死的?Roger Casement是一个爱尔兰人,他是英国领事服务的一个外交官,但是在第一次世界大战的时候在德国,他力劝在德国的爱尔兰人去攻打英国,接着他秘密地回到爱尔兰,被拘捕。根据1351年的叛国法被告叛国罪。1351年叛国法是用法文起草的,但是有一个官方英文翻译,这个法案中将叛国者定义为以下的内容:if a man do levy war against our lord the king in his realm, or be adherent to the enemies of our lord the king in the realm giving them aid or comfort in his realm, or elsewhere ...(如果一个人在国王领土上向国王发动战争,或者在国王领土上依附于敌人为敌人提供帮助或支持,以及在国王领土上的其他地方)。后置修饰语产生了歧义。这里的问题是地点的问题,当Roger Casement力劝爱尔兰人的时候是在德国。Roger Casement认为这个or elsewhere后置修饰语修饰的是在国王领域内给敌人帮助这种情形,而王室认为是指前项所有东西,包括依附于敌人,也就是像Roger Casement这种情形,他在德国力劝爱尔兰人这种情形。在法庭辩论中提出一个逗号的问题,王室认为or elsewhere前的逗号出现代表了修饰前面所有情形。但是Roger Casement有一个很好的律师,他提出了一个论据,1351年叛国法案是由法语书写,所以我们应该看到法语的文本。Roger Casement的律师寻根溯源,发现法文文本中并没有这个逗号。但是法官回应了律师说法,法官对律师说我们也去寻根溯源看了法文文本,我们发现法文文本中并不是一个逗号,而是一个空当。法官认为空当跟逗号的作用是一样的。所以最后结果是Roger Casement被判有罪,被处绞刑,现在说法就是Roger Casement被一个逗号给吊死了。

 

根据中国合同起草的经验如果把后置修饰语放在最前面,就是形容刚才所说的所有情况,这是王室想要的一个解释。而Roger Casement希望把后置修饰语只放在帮助敌人前面:giving them in this realm or elsewhere aid or comfort。也就只适用于这一种情况。

 

下面这个案例也是非常有意思,他说明了后置修饰语的歧义如何影响了二次大战进程。下面这个时间线是1940年英国所面临形势非常危急,在二次世界大战,德国军队已经入侵了挪威、丹麦、荷兰和比利时,而英国军队非常羞耻的从法国退回到英国。丘吉尔(Winston Churchill)在19405月担任了首相,他六月份作出了英国历史上最伟大演讲之一,鼓舞英国公民士气。除了做出最伟大演讲之外,丘吉尔也非常努力的去向当时仅有的援助者去求助,那就是美国。5月份丘吉尔向美国总统罗斯福(Roosevelt)发出电报说我需要你们的一些驱逐舰。在七月份丘吉尔首相又向罗斯福总统要求驱逐舰,并且阐明了当时的形势,就是不能让希特勒统治整个欧洲甚至全球,他要求罗斯福总统作出一些行动。并且强调如果罗斯福总统不做出任何行动的话,美国本身也会受到德国的威胁,尤其是当英国受到威胁的时候,美国更会受到一些威胁。

 

但是美国作出行动之前有一个法律的障碍,那就是1917年中立法案(The Neutrality Act of 1917),阻止了美国向英国提供援助。当时的美国是处于一个非常中立状态下,不参与任何国家的战争,不参加二战。中立法案第三款说明:it shall be unlawful to send out of the jurisdiction of the United States any vessel built as a vessel of war  with any intent that such vessel shall be delivered to a belligerent nation。意图向美国管辖权以外任何战争国派送任何建造武装战船的行为均属违法。英国是一个战争国,他虽然没有向美国开战,但是属于二战中一个战争国家。该方案是否禁止了罗斯福向英国提供驱逐舰呢?好像是这样,但并不是这样。我们看一下后置修饰语中产生的歧义以及想一想刚才提到的前项规则。811Dean Acheson(当时是一个律师,但是之后是杜鲁门总统的国务卿),他当时给纽约时报写了一封信。信中提供了一种意外解释。法案中with any intent that such vessel shall be delivered to a belligerent nation, ...。有两种解释:第一种解释本身的一个意图,后置修饰语只形容派送船舰。而另一种意外解释说后面的后置修饰语是形容前面建造武装战船或者改造战船这一部分,而刚才所提到的驱逐舰是为美国自用而建造的,所以派送给战争国并不是违法。这种意外解释可以允许美国向英国提供援助,824日当时的司法部长Robert Jackson写了法律意见接受了这个解释。93日,罗斯福总统宣布将向英国援助50艘驱逐舰。5月到9月德国入侵英国是可能的,那时候天气也很好、条件也允许,但是9月中旬德国就失去了去入侵英国的机会,而这个消息正是在当时非常关键的时刻提出的。丘吉尔对此评论是这样一个援助对德国具有非常深远的影响。如果仅从事实看来,50艘驱逐舰本身也并没有什么特别的或者更加重要的影响。但是如果从历史上长远来看,这是允许美国向英国提供援助的第一个事例,从此美国和英国开始肩并肩开始二战抗争了。这样德国就知道了如果他入侵英国的话,实际上也是入侵了美国。但是当时德国并不想和美国进行战争。所以希特勒就没有入侵英国,并将目光放在了欧洲东部,并于19416月份入侵了当时的苏联。

 

大家可以说这种解释并不合规范,是违反了法案本身的意图。但这种解释却为英美当时在战争中提供了一条出路,并且造成了很深远的历史影响,拿破仑曾经说过救国者并没有违法,也适用于刚才所说的这个事情,历史评判在于大家吧。

 

关键点:1. 成对或列举的名词通常会和后置修饰语中的歧义相关。2. 后置修饰语中的歧义是非常重要的一个问题。3. 后置修饰语中的歧义可以被发现并消除。4. 中国律师在发现和消除这样的歧义中非常有优势。

 

中国语言是如何让中国律师更好的去解决这一问题呢?中国律师非常独特的一些解决英语合同中后置修饰语歧义的方式:1. 如果想要后置修饰语仅仅修饰最后一个名词,就应该将后置修饰语直接放在需要修饰的名词前面,就比如刚才所举到的在中国注册的或者通过董事会审批以及如果有需要这几个例子表现的。2. 如果想要后置修饰语去修饰前面所有名词的话,就应该把修饰语放在所有需要修饰的名词前面。3. 如果英文的语法结构并不允许上述建议的话,我们就应该非常有创造性的去重造句子的结构。

 

最后一个问题:在合同起草方面,有没有其他问题可以让中国律师更好解决的,也就是下面这个内容,有关文件名称中的歧义。英文文件名称中有什么歧义?问题是agreement这个词是不明了的。它是否表明这个协议是合法有效可以被执行的文件呢。如果文件本身没有表明它是否有效的话,单从文件的名称看来是不知道的。在中国外资法中提到两个词,协议和合同。在中国中外合资经营企业法实施条例中,协议和合同是有不同法律效力,屏幕中显示了他们的不同。协议是没有法律约束性,合同是有法律约束性。看见合资企业法律文件名称在中国法中是非常重要的。在美国法律中,法律文件名称没有像中国法中那么重要。屏幕中显示两个非常有经验的律师的评论,对于美国法中法律文件名称的不重要性。

 

现在谈PennzoilTexaco案件。1983Pennzoil需要更多原油储备,Getty Oil有很多原油储备,Pennzoil想买Getty Oil的股票从Getty Oil得到原油。所以Pennzoil起草了文件,于198412日和Getty Oil股东谈判签署了名称为Memorandum of Agreement的文件(协议备忘录)。转天,协议备忘录被修改了,而且被Getty Oil董事会批准了,15Texaco提出更高竞价,并且被Getty Oil股东接受。所以Pennzoil起诉了Texaco干扰合同。Pennzoil得到了历史上最大的一个判决结果,也就是Texaco要赔偿Pennzoil 100多亿的赔偿,Texaco破产了。这里主要法律问题是PennzoilGetty Oil股东之间的文件是否是具有法律效力的合同,陪审团认为是有的。这里面主要问题是刚才所提到文件协议备忘录是非常有歧义,我之后跟我律所诉讼部门的资深律师谈了这个案子,我问他们如果把协议备忘录名称改成了合同,那么你还能不能说服陪审团说这样一个名称为合同的文件是没有法律约束力的呢。这些律师说不能,你没有办法去说服陪审团说名称为合同的文件是没有约束力的。

 

大家从上述例子可以看出文件的名称会造成不同的法律结果,当然中国的这种合同和协议不同概念在美国法不适用,但是会有一些法律的启发。与其称这种文件协议备忘录、协议,如果意图是他们有法律效力的话,为什么不叫他们初步合同呢?答案是像讲座最开始提出的律师在起草合同时会看一些先例,而这些先例中没有任何文件会叫初步合同,都叫备忘录或者协议。

 

大家需要记住中国律师在解决这一歧义方面会有比较好的优势,因为中国法提供了协议和合同不同解释的可能性。美国法律中英文协议这个名称是比较有歧义的一个名词,而这种歧义会造成不同的法律结果,大家问问Texaco就知道了。

 

以上就是我的讲座,大家有什么问题吗?

 

 

活动现场座无虚席

 

 

企业代表就中国法中协议与合同的区别等问题与陶博教授进行了互动问答

 

对话环节

 

提问:感谢陶博给了我们很多案例,中国没有外国公司在中国注册的概念,就不会产生刚才所述的歧义了。

 

陶博:对一个外国律师或者外国公司来说,让他们看到刚才所提到的在中国注册的外国公司或者在中国注册的外国公司子公司的时候,就不会联想到中国法中这些概念,在中国以外的很多国家允许外国公司设立分所而分所算是外国公司在那个国家注册。所以外国人会以为中国有类似的情况。对他们来讲这是有歧义的。

 

提问:中文中协议和合同是相同概念,中国人也不会说这两个有什么不同。

 

陶博:我同意。但是中国合资法实施条例可给美国律师一些启发。在美国法庭上这两者是有区别的,你不可能说服一个陪审团说一个名称为合同的文件没有效力,因此区别这两个概念还是非常有借鉴意义的。Pennzoil如果更加谨慎起草合同名称不是作为协议备忘录,而是起草为初步合同或者其他更具有法律效力的文字的话,他们可能就不会赔偿这100亿了。

 

主持人:我们留几个问题群里的网友。

 

提问:作为非英语母语法律工作者,我们能够通过哪些方法,提高自己的法律英语水平呢?

 

陶博:让我回答这个问题有点,老王卖瓜,自卖自夸。大家可以参考我过去十年写的四本书,里面有一些刚才提到的案例。

 

提问:英文合同是不是等同于英美法系合同,对于大陆法系背景教育下的法务工作者而言,有没有一些更好评审英文合同的建议?

 

陶博:这不仅仅是语言的问题,是关于英美法系和大陆法系的问题。主要问题是法律术语从一个法律体系到另外一个法律体系运用的过渡。例如在英美法系下的术语在大陆法系下会不会起到同样法律效果、如何运用。下面是我一个在课堂中使用的例子。在英美体系合同中经常会用到一个术语:in good standing。这个术语是需要大家进行解释的。standing通常意味着名声或声望。而在合同框架下,in good standing意味着这个公司可以从政府那里获取一些合法文件,让它从事它的经营活动。只有当公司向政府交了一些经营管理费之后,他们才能获取这样一份证明可以从事经营活动。所以获得这样的证明和这个公司本身有很好声望没有任何关系。只意味着这个公司向政府交了每年的经营管理费用。所以大家可以看到英美法系下in good standing这个词进入到大陆法系内会产生一些歧义。第一个首要问题是怎样去翻译in good standing这个词,他通常被翻译成有良好声誉,这样的翻译是错误的。如果有一个中方和一个外方在签订合同,合同中写到中方公司in good standing,这样就产生了不同法律框架下的差异,因为以前中国法中并没有in good standing这种概念。现在中国法有了这个概念,之前在没有改变之前,中国只有一个年检这么一个过程。我不认为年检和in good standing是相同概念,在这个改变之前我们没有办法去解释说这个公司经过了年检交了费用就是in good standing或者反之亦然。

 

提问:对于普通法中的案例有什么好的检索途径和方法?

 

陶博:现在大家检索都是通过网络检索了,有很多数据库大家可以用,像WestlawLexis Nexis都是很好的检索西方案例的方法。谢谢大家!

 

主持人:感谢陶博教授,感谢小杨同学的翻译。谢谢大家!

责任编辑:深圳市罗湖区人民法院